Leitsätze

I. Bevor ein Antrag gemäß § 35 AsylG 2005 aufgrund von Zweifeln an einem Verwandtschaftsverhältnis abgewiesen wird, hat jedenfalls gemäß § 13 Abs 4 BFA-VG eine organisatorische Hilfestellung zur Beibringung des DNA-Nachweises und die entsprechende Belehrung zu erfolgen (arg: "hat ihm (...) zu ermöglichen"; "ist (...) zu belehren"). II. Im vorliegenden Fall, in dem die beiden minderjährigen Beschwerdeführer bereits während des gesamten Verfahrens vor der österreichischen Vertretungsbehörde und dem BFA wiederholt ihre Bereitschaft erklärten, allfällige Zweifel an ihrem Verwandtschaftsverhältnis durch die Vornahme eines DNA-Tests zu zerstreuen und eine Durchführung beantragten, kann dieses Ersuchen aus dem Kontext nur so verstanden werden, dass die beschwerdeführenden Kinder um eine behördliche organisatorische Hilfestellung im oben wiedergegebenen Sinn, somit eine Anleitung betreffend der Modalitäten der Durchführung einer DNA-Analyse, ersuchten. III. Soweit in der Beschwerdevorentscheidung die Anwendbarkeit der Bestimmung des § 13 Abs 4 BFA-VG im Verfahren vor der österreichischen Vertretungsbehörde bestritten wird, ist dem iSd der VwGH-Rsp entgegenzuhalten, dass § 13 Abs 4 BFA-VG (nunmehr) ausdrücklich auch auf Verfahren gemäß § 35 AsylG 2005 verweist; wie sich aus den Materialien ergibt, wurde durch diesen Einschub ein Redaktionsversehen beseitigt. Es kann daher kein Zweifel daran bestehen, dass im Rahmen des Verfahrens nach § 35 AsylG 2005 die Spezialnorm des § 13 Abs 4 BFA-VG anzuwenden ist, und zwar im Fall von Zweifeln an einem Abstammungsverhältnis nicht nur durch das BFA und das BVwG, sondern auch durch die österreichische Vertretungsbehörde.

I. Angesichts dessen, dass die Rückkehrentscheidung richtigerweise auf den Tatbestand des § 52 Abs 1 Z 1 FPG und sohin auf die Tatsache, dass sich ein Drittstaatsangehöriger nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, gestützt wurde, hätte nach § 58 Abs 1 Z 5 AsylG 2005, der ebenso an den nicht rechtmäßigen Aufenthalt eines Fremden anknüpft, von Amts wegen eine Prüfung gemäß § 57 AsylG 2005 erfolgen müssen. Über das Ergebnis dieser amtswegigen Prüfung ist gemäß § 58 Abs 3 AsylG 2005 im Bescheid abzusprechen. II. Wie der VwGH zu Rückkehrentscheidungen auf Grundlage von § 10 Abs 1 AsylG 2005 ausgesprochen hat, hat die Prüfung, ob die Voraussetzungen für eine "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" nach § 57 AsylG 2005 gegeben sind, der allfälligen Erlassung einer Rückkehrentscheidung voranzugehen. Nichts anderes kann jedoch für Rückkehrentscheidungen wie in der vorliegenden Konstellation gelten.

Beim Beschwerdeführer handelt es sich zwar um einen arbeitsfähigen jungen Mann, bei dem die grundsätzliche Teilnahmemöglichkeit am Erwerbsleben vorausgesetzt werden kann. Es muss demgegenüber aber maßgeblich berücksichtigt werden, dass der Beschwerdeführer massive psychische Probleme hat und er glaubhaft versichern konnte, den Kontakt zu seiner Familie verloren zu haben.

Ein nicht rechtmäßig aufhältiger Drittstaatsangehöriger, der über einen Aufenthaltstitel in einem anderen Mitgliedstaat verfügt, ist zunächst behördlich aufzufordern, dorthin zurückzukehren. Nur wenn dieser Verpflichtung nicht entsprochen wird, ist eine Rückkehrentscheidung zulässig.

Die Beschwerdeführerin, die als Kind in Somalia infibuliert wurde, hat 2016 in Österreich eine Defibulation vornehmen lassen. Angesichts ihres traditionsbewussten familiären Umfeldes droht ihr bei einer Rückkehr nach Somalia mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit eine aktuelle geschlechtsspezifische Verfolgung aufgrund einer Reinfibulation.

I. Dem Beschwerdeführer sind seine langjährige Lebensgemeinschaft, seine mehrjährige rechtmäßige Aufenthaltsdauer und das Ausmaß seiner Integration im Rahmen einer Interessenabwägung zugutezuhalten. II. Das Interesse des Beschwerdeführers an der Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens kann durch sein Bewusstsein hinsichtlich der Unsicherheit seines Aufenthaltsstatus bei der Setzung der Integrationsschritte jedoch geschwächt sein.

Alkoholismus wird als Verbrechen gegen den Islam angesehen, das sowohl nach zivilem als auch islamischem Recht bestraft wird. Dieser Umstand begründet ein erhebliches Verfolgungsrisiko sowohl von staatlicher als auch privater Seite.

I. Gemäß § 3 IPRG ist maßgebliches fremdes Recht von Amts wegen und wie in seinem ursprünglichen Geltungsbereich anzuwenden, wobei es in erster Linie auf die dort von der Rsp geprägte Anwendungspraxis ankommt. Nach § 4 Abs 1 IPRG ist das fremde Recht und die Anwendungspraxis dazu von Amts wegen zu ermitteln. Zulässige Hilfsmittel hiefür sind etwa die Mitwirkung der Beteiligten, Sachverständigengutachten und die Inanspruchnahme der Staatendokumentation (§ 5 Abs 3 BFA-G). II. Nach dem IPRG sind die Form einer Eheschließung im Ausland, die Voraussetzungen der Eheschließung sowie die der Ehenichtigkeit und der Aufhebung und die persönlichen Rechtswirkungen der Ehe nach dem Personalstatut jedes der Verlobten, sofern sich auf Grund von Rück- und Weiterverweisung kein anderer Anknüpfungspunkt ergibt, zu beurteilen. III. Gemäß § 6 IPRG ist eine Bestimmung des fremden Rechts nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führen würde, das mit den Grundwertungen der österreichischen Rechtsordnung unvereinbar ist. An ihrer Stelle ist erforderlichenfalls die entsprechende Bestimmung des österreichischen Rechts anzuwenden. Von dieser Ausnahme ist sparsamer Gebrauch zu machen, keinesfalls ist ein Abweichen von zwingenden österreichischen Vorschriften bereits ein "ordre public"-Verstoß. Schutzobjekt sind primär die „Grundwertungen der österreichischen Rechtsordnung“ und nicht subjektive Rechtspositionen von Inländern. IV. Bei den "Grundwertungen der österreichischen Rechtsordnung" spielen einerseits Verfassungsgrundsätze eine tragende Rolle wie das Recht auf persönliche Freiheit, Gleichberechtigung, das Verbot abstammungsmäßiger rassischer und konfessioneller Diskriminierung; außerhalb der verfassungsrechtlich geschützten Grundwertungen zählten etwa das Verbot der Kinderehe, des Ehezwangs, der Schutz des Kindeswohls im Kindschaftsrecht oder das Verbot der Ausbeutung zu den geschützten Grundwertungen. V. Der VfGH zählt zum ordre public den "Inhalt der geschützten Grundwertungen des österreichischen Rechtes (…), also die unverzichtbaren Wertvorstellungen, die die österreichische Rechtsordnung prägen. Verfassungsgrundsätze (insbesondere durch die MRK geschützte Menschenrechte) spielen dabei jedenfalls eine tragende Rolle. Als von § 6 IPRG geschützte Grundwerte und somit ordre public-feste Rechtsgüter werden etwa die persönliche Freiheit, die Gleichberechtigung, das Verbot abstammungsmäßiger, rassischer und konfessioneller Diskriminierung, die Freiheit der Eheschließung, die Einehe, das Verbot der Kinderehe und insbesondere auch der Schutz des Kindeswohles (...) angesehen" (VfGH 11.10.2012, B 99/12 ua).

Die Form der Eheschließung im Ausland ist nach dem Personalstatut jedes der Verlobten zu beurteilen; von Relevanz ist die Einhaltung der Formvorschriften des Ortes der Eheschließung.

In Bezug auf § 18 Abs 5 BFA-VG ist bei Vorliegen einer Beschwerde in der Hauptsache auch von einer Beschwerde gegen den Spruchpunkt über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung auszugehen. Eine derartige Beschwerde ist – sowohl im Fall der Bestätigung der Aberkennung als auch im Falle der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung – innerhalb der einwöchigen Entscheidungsfrist mit Erkenntnis zu erledigen.

Mit der Novelle BGBl I 87/2012 wurde § 28 Abs 1 NAG insofern geändert, als der bisherige Verweis auf § 61 FPG (betreffend ausschließlich das Privat- und Familienleben) durch jenen auf § 9 BFA-VG ersetzt wurde. Im Unterschied zur bisherigen Rechtslage enthält § 9 BFA-VG aber nicht mehr nur das Privat- und Familienleben (Absätze 1 bis 3), sondern weitere Verbotstatbestände (Absätze 4 bis 6). Aus dem Verweis des § 28 Abs 1 NAG auf den gesamten § 9 BFA-VG ergibt sich, dass nunmehr eine Rückstufung zulässig ist, wenn die aufenthaltsbeendende Maßnahme entweder im Hinblick auf den Schutz des Privat- und Familienlebens oder hinsichtlich der Verbotstatbestände nicht verhängt werden darf. Nach der neuen Rechtslage kommt den Verbotsgründen dieselbe Bedeutung zu wie dem Privat- und Familienleben. In beiden Fällen ist von der Entziehung des Aufenthaltstitels abzusehen und stattdessen eine Rückstufung desselben vorzunehmen. Liegen somit die Voraussetzungen zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor, darf diese aber gemäß § 9 BFA-VG - gleichgültig aus welchem Grund - nicht erlassen werden, ist eine Rückstufung zulässig.

I. Die Gültigkeitsdauer eines Aufenthaltstitels ergibt sich nicht unmittelbar aus § 20 Abs 1 NAG. § 20 Abs 1 NAG bestimmt seinem Wortlaut nach nicht, dass Aufenthaltstitel, für die im Zuge der Erteilung keine bestimmte Dauer normiert wird, "ex lege" als für die Dauer von zwölf Monaten erteilt zu gelten haben. Vielmehr beschränkt er sich auf die Anordnung, für welchen Zeitraum - nämlich für zwölf Monate - Aufenthaltstitel grundsätzlich auszustellen sind, wenn keiner der angeführten Ausnahmefälle (kürzere Dauer des Aufenthaltstitels beantragt oder kürzere Gültigkeitsdauer des Reisedokuments) vorliegt (vgl Ra 2014/22/0010). II. Über den Zeitraum bzw die Dauer eines Anspruches oder einer Pflicht ist eindeutig bestimmbar abzusprechen. Auch bei der Erteilung eines Aufenthaltstitels hat der Spruch den Zeitraum festzulegen, für den dieser erteilt wird. Die fehlende Bestimmtheit des Zeitraumes, für den der beantragte Aufenthaltstitel erteilt werden sollte, belastet das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit (vgl Ra 2014/22/0010).

Sofern sich der Beschwerdeführer in der Vergangenheit sogar selbst um die Erlangung eines Ersatzreisedokuments bemüht hat, kann die Verhängung von Schubhaft nicht als ultima ratio angesehen werden.

I. Mit dem am 19.10.2017 in Kraft getretenen FrÄG 2017 wurde in § 43b NAG der Aufenthaltstitel "Niederlassungsbewilligung - Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit" geschaffen und die in § 62 NAG vorgesehene Aufenthaltsbewilligung "Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit" auf jene Fälle eingeschränkt, bei denen sich aus dem mit dem Aufenthalt verfolgten Zweck eine zeitliche Beschränkung ergibt. Für Tätigkeiten nach § 1 Abs 2 lit d AuslBG ist seit Inkrafttreten des FrÄG 2017 eine Niederlassungsbewilligung gemäß § 43b NAG vorgesehen. II. Das FrÄG 2017 enthielt keine Übergangsbestimmungen für zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens anhängige Verfahren betreffend die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung "Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit" nach § 62 NAG. III. Nach § 21a Abs 1 erster Satz NAG hat ein Drittstaatsangehöriger mit der Stellung eines Erstantrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß ua § 8 Abs 1 Z 10 NAG (und somit einer "Niederlassungsbewilligung - Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit") Kenntnisse der deutschen Sprache nachzuweisen. Nach den Erläuterungen zum FrÄG 2017 (RV 1523 BlgNR 25. GP 3, 10) ist es sachgerecht, Personen, die eine Niederlassungsbewilligung und damit Zugang zum Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EU" erhalten, in den Anwendungsbereich der Regelung "Deutsch vor Zuzug" aufzunehmen. Somit hätte das VwG - ungeachtet dessen, dass für die zum Zeitpunkt der Antragstellung noch einschlägige Aufenthaltsbewilligung "Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit" nach § 62 NAG keine Deutschkenntnisse nachzuweisen waren - vor Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach § 43b NAG das Vorliegen der Voraussetzung des § 21a Abs 1 NAG prüfen müssen. Im Hinblick auf die Änderung der Rechtslage während des laufenden Verfahrens konnte ein Nachweis der Deutschkenntnisse zwar nicht bereits mit der Stellung des Erstantrags verlangt werden. Jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung des VwG mussten die entsprechenden Sprachkenntnisse in dieser Konstellation aber nachgewiesen werden.

Es kann im Fall des HIV-infizierten Beschwerdeführers in einer Gesamtbetrachtung seiner konkreten Situation unter Berücksichtigung der Notwendigkeit der dauerhaften Weiterführung einer entsprechenden medizinischen Behandlung sowie mangels adäquater Medikamente im Herkunftsstaat Irak nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass sich bei einer Rückkehr in seinen Herkunftsstaat der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nicht gravierend - bis hin zum Tod - verschlechtert.

I, Der Umstand des (immer noch) legalen Aufenthaltes im Rahmen des während der Anhaltung in Schubhaft laufenden erstinstanzlichen Asylaberkennungsverfahrens stellt vor dem Hintergrund der stRsp des VwGH ein rechtliches Schubhafthindernis dar. II. Dem Beschwerdeführer kann dessen geäußerter Unwille, mit seiner Abschiebung nicht ohne weiteres einverstanden zu sein, schon insofern nicht negativ angerechnet werden, würde dies doch zum geradezu absurden Ergebnis führen, dass dem Beschwerdeführer dann sogar die Beschwerdeerhebung gegen einen erstinstanzlichen Aberkennungsbescheid als sichtbarster Ausdruck seines Unwillens nachteilig angerechnet werden könnte.

Die Verhängung von Schubhaft nach § 76 Abs 2 Z 1 FPG kommt gegenüber Asylwerbern, die faktischen Abschiebeschutz genießen, nicht in Betracht, da die RückführungsRL auf diese Asylwerber nicht anwendbar ist und § 76 Abs 2 Z 1 FPG nicht als Umsetzung eines Schubhaftgrundes nach Art 8 Abs 3 Aufnahme-RL gedeutet werden kann (vgl VwGH vom 5.10.2017, Ro 2017/21/0009). Dass dies auch im Falle eines Asyl-Folgeantrages gilt, hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 14.11.2017, Ra 2016/21/0219, klargestellt.

Da in beiden Bescheiden derselbe Sachverhalt im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung von Schubhaft rechtlich beurteilt wurde und sich die maßgebliche Rechtslage nicht geändert hat, liegt beiden Bescheiden dieselbe Sache zu Grunde, sodass der spätere Bescheid gegen das Gebot "ne bis in idem" verstößt.

I. § 63 Abs 3 NAG enthält keine weitergehenden Vorgaben betreffend das (Nicht)Vorliegen eines für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung "Schüler" notwendigen Schulerfolgs. § 8 Z 6 lit c NAG-DV verlangt lediglich in allgemeiner Form die Vorlage eines schriftlichen Nachweises der Schule über den Schulerfolg im vorangegangenen Schuljahr. Unter Schulerfolg iSd § 63 Abs 3 NAG ist grundsätzlich ein positives Jahreszeugnis zu verstehen. Auch dann, wenn in einem Jahreszeugnis einzelne Gegenstände mit "nicht genügend" beurteilt worden sind, ist von einem positiven Schulzeugnis zu sprechen, wenn ein Schüler zum Aufstieg berechtigt ist und er sich auf diese Weise ohne Verzögerung der abschließenden Prüfung nähern kann. Wann dies der Fall ist, bestimmt sich mangels eigenständiger Regelung im NAG anhand der einschlägigen schulunterrichtsrechtlichen Normen. II. § 26 Abs 1 SchUG-BKV hat die grundsätzliche Berechtigung des Schülers zum Aufstieg in das nächste Semester vorgesehen, davon allerdings noch Ausnahmen normiert. So war ein Schüler etwa nicht zum Aufstieg berechtigt, wenn er in einem Pflichtgegenstand nicht oder mit "nicht genügend" beurteilt worden ist und keinen positiven Abschluss eines Kolloquiums nachweisen konnte (ErlRV 383 BlgNR 20. GP, 43). Durch die Novelle BGBl I 53/2010 wurden die Ausnahmen von der Berechtigung zum Aufstieg beseitigt. Im Hinblick auf die besondere Situation erwachsener Studierender bzw im Sinn einer erwachsenengerechten Unterrichtsordnung soll der Aufstieg in das nächste Semester nicht von einer bestimmten Anzahl absolvierter Prüfungen abhängig sein. Vielmehr soll der Schulerfolg in Bezug auf die Gesamtstudiendauer gemessen werden. In Ermangelung eigener Vorgaben im NAG ist daher davon auszugehen, dass mit der Berechtigung zum Aufstieg in das nächste Semester so lange die Möglichkeit einhergeht, sich ohne Verzögerung dem Abschluss der Schulausbildung zu nähern, wie nach dem System des SchUG-BKV ein Abschluss der Ausbildung innerhalb der vorgesehenen Ausbildungsdauer möglich ist. Das bloße Erfordernis, Module zu wiederholen, zieht nach dem System des SchUG-BKV nicht zwingend eine derartige Verzögerung nach sich. III. Das SchUG-BKV enthält weder hinsichtlich der Ablegung von Kolloquien über negativ oder nicht beurteilte Module noch hinsichtlich der Möglichkeit, nicht erfolgreich abgeschlossene Module in einem weiteren Halbjahr zu wiederholen eine Beschränkung etwa auf eine bestimmte Anzahl. Nach dem System des SchUG-BKV ist es somit nicht ausgeschlossen, die für den Abschluss der Ausbildung erforderlichen Module überwiegend im letzten Semester abzuschließen. IV. Die differenzierende Behandlung von Schülern, die eine dem SchUG-BKV unterliegende Schule besuchen, und anderen Schülern ist eine Folge der Maßgeblichkeit der schulunterrichtsrechtlichen Normen und der insoweit mit dem SchUG-BKV ausdrücklich intendierten Rücksichtnahme auf die Besonderheiten erwachsener Studierender. Eine Gleichheitswidrigkeit vermag der VwGH darin nicht zu erblicken.

I. In Bezug auf den Herkunftsstaat Afghanistan führt die bloße Eigenschaft des "Frau-Seins" an sich nicht zur Gewährung von Asyl. II. Lediglich die Glaubhaftmachung einer persönlichen Wertehaltung, die sich an dem in Europa mehrheitlich gelebten, allgemein als "westlich" bezeichneten Frauen- und Gesellschaftsbild orientiert, wird als asylrelevant erachtet.